公证制度

公证制度是国家预防纠纷的手段、维护法治、巩固法律和社会秩序的法律手段。公证是为了保证法律的正确实施，稳定社会经济民事流通秩序，预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人和其他组织的合法权益，建立预防性司法证明制度是我国刑事诉讼法的重要组成部分美国的司法系统。公证作为一种非诉讼手段，在经济活动和社会生活中发挥着不可替代的作用。然而，在现实生活中，公证的社会认知度较低，一些人甚至对公证存在错误的认识，使得公证的功能无法充分发挥。为了公证事业的健康发展，建议在我国建立法定公证公证立法。围绕这个问题，学术界和公证实务界展开了激烈的讨论学术界大多从市场经济本身的需要来阐述公证服务应该是自愿的；公证实务中的同志，大多是从公证的功能来论证建立法律公证的必要性。笔者拟从法律公证的含义入手、中国是否应该建立法定公证制度美国的立法、以及如何建立法律公证制度等，为了引起更多的关注，一起学习、探讨此问题。

公证制度

我国是否应该建立法定公证，在学术界和公证实务界存在两种截然相反的观点，即否定论和肯定论两种观点看起来都很有道理，理由都很充分。

公证制度

否定论认为法定公证即公证，这与公证机构的社会中介组织性质和社会主义市场经济的发展要求不相适应，在立法上存在障碍。其理由是：

1）作为市场中介，公证员不仅是市场经济的法律服务者，也是市场经营活动的直接参与者。公证服务的报酬显然是一种交易，公证机构与公证相对人之间的法律关系当然是合同关系。强制公证制度的建立从根本上违背了自愿原则，剥夺了当事人在服务贸易中的公平交易权和选择权，包括“强制交易”强制消费”之嫌。

2）公众 美国人对法律的需求是考虑法律供给的决定性因素。由于公证的社会认知度较低，强制公证缺乏公众选择基础，过分坚持强制公证条款的设立，只能对公证立法的整体推进产生负面影响。

3）在其他法律没有强制公证的情况下，单独在公证立法中通过强制公证的条款很难，也会造成法律之间的冲突。在我国公证规定很少的情况下 在美国民商立法中，单独行动和设立必须公证的条款，必然会导致法律之间的不协调、如果不匹配，最终会出现难以实施的尴尬局面。

4）政府的审批、登记、备案、取证其实已经起到了确认的作用，公证纯属多余。作为经营者，公证机构的利益并不取决于行政强制、消费者垄断或者其他不正当手段，而是依靠法律保障的公平竞争。建立在行政强制基础上的市场垄断最终会背离公平竞争的原则、阻碍市场潜力和活力而被抛弃。强制公证制度的建立将形成一种新的公证制度“司法壁垒”，造成双方竞争的起点、外部竞争环境的巨大差异违背了公平竞争的原则。

一致认为，在我国建立法定公证制度是公证的职能，是我国建立法治国家的要求。笔者也持此观点。其理由是：

1）公证具有半官方和半民间的双重属性其半官方性质是公证机构经法律授权代表国家行使公权力，具有准行政行为的性质。法定公证体现了国家和社会的统一这是以行政法为基础的。对于一些重要事项，请公证部门审核把关，是保证信息真实性和交易安全的要求。

2）由于传统的重视治疗而忽视预防的影响，公民 法治意识普遍不强，中国的法治国家建设之路必然是自上而下实施的“推进型”法定公证制度符合中国国情。中国公民习惯于追求“少花钱多办事”从各级政府到社会组织、个别公民急功近利，追求短期效果的现象非常普遍不注重解决长远的根本问题，往往是头痛医头，脚痛医脚。公证可以在法治建设中发挥其预防作用，使市场主体的行为进入法律体系“林荫大道”公证是法治国家的基本政策。

3）我国公证事业不发达的主要原因是缺乏法律公证支持。在现行的民法通则中、合同法、担保法、城市房地产管理法、在公司法等重要法律中，根本没有公证条款或者很少，无法体现公证在市场经济中的作用，更难以发挥其应有的作用。

4）行政体制改革的关键是变革政府强制公证制度的建立有利于转变政府职能的功能。公证的沟通、服务、证明、监管的作用可以减轻政府管理的压力，充分发挥社会资源的优势。虽然政府正在进行登记、备案、鉴证、应当履行审批手续，但这种审查只是形式审查，不是实质审查。在市场经济发达的国家，政府往往会收缩、公司章程的审查委托给公证员等其他中介机构，政府机关只根据公证员等中介机构的文件进行形式审查并进行相关登记、备案、审批或鉴定。比如房产管理部门可以凭公证处出具的继承公证文书为继承人办理房产继承，可以省去对继承人继承权的审查，减轻其工作压力，避免继承人权益纠纷带来的风险，风险会转嫁给公证处承担。如果完全由政府审查，必然会增加政府 美国的支出，减少政府 工作效率。德国 美国的不动产登记制度可以借鉴。

5）可以充分发挥公证的预防作用。公证具有预防功能，因为它是事先证明的、事前监督的功能决定了公证书和公证监督是在各种法律行为中设立的、在关键环节和行为的实施过程中所做的事情，如变更或终止，是在双方没有争议的情况下实施的。根据权威部门的统计结果，未经公证的合同履约率仅为50%，公证合同履行率为98%以上，极少数未履行的案件，大多是在公证员的调解下履行的。公证每年在制止非法经济行为中涉及数百亿元，也为国家节约了数十亿元。

公证制度

法律公证又称强制公证或强制公证，讲的是公证的重要性在社会生活中，一些主要的法律行为、法律事件和文件，法律明确规定为必须公证的事项，必须进行公证，否则，不具有法律效力。至于当事人是否去公证处公证，完全是自愿的，国家不强制。如果经过公证，就会产生相应的法律效力，法律关系所确立的权利义务就发生效力；如果你不 不办理公证，就要承担法律关系不生效的法律后果。也就是说，即使是法律公证，也必须是当事人自愿申请的。

关于法定公证的含义，我国公证法学界一般有三种不同意见：一是成立要件说。这种观点认为，法律公证是指“法律、法律法规规定必须由当事人公证的事项，未经公证，其行为、事实或文书不能成立为法律关系、变更或解散的成立要件。双方约定必须公证的事项，未经公证不能成立、变更或者解除”二是生效要件说。根据这种观点，公证的必要性是指“法律规定，一些重要的民事法律行为必须经过公证，否则不具有法律效力…第三，成立要件理论。按照这种观点，公证是指一个行为必须依照法律的规定或者当事人的约定进行公证，所以公证是法律行为生效的条件。只有经过公证，这一法律行为才能成立，并具有应有的效力。不履行公证程序，法律行为不能成立，不能发生法律效力。

以上观点均认为，法定公证是部分民事法律行为成立或生效的形式要件，不经过公证程序的民事法律行为不会产生成立或生效的效力。但公证是某些民事法律行为成立或生效的形式要件吗？在这种情况下，笔者认为公证应当是该行为的生效要件。

公证制度

中国的法定公证规定很少美国立法，国务院《城市房屋拆迁管理条例》第13条规定：拆迁依法代管的房屋，代管人是房屋拆迁补偿的主管部门、安置协议必须经过公证机关公证，证据必须齐全。此外，法定公证事项也没有法律行政法规。各省、自治区、地方当局或人民美国政府，如直辖市，有根据当地具体情况进行法定公证的现象，如上海公证条例、天津市公证条例、河南省人民政府规定美国政府关于公证等。通过比较上海、天津、北京、江苏、陕西、河南等地地方性法规的规定及其在实践中的运作，参照国际拉丁公证联盟各国的通行做法，笔者认为我国的法律公证事项应包括以下几个方面：房屋等不动产的销售、赠与、继承、抵押等；土地使用权转让、抵押；重大工程项目招标、承包抵押；抵押借款合同；公司章程、股票的发行转让；保险财产的估价或保险损失的确定；等。此外，应增加一项总括条款“其他法律、行政法规规定必须公证的事项”，以免挂一漏万。

这些事项是重大的经济行为，在国家的经济活动中起着重要的作用国家有必要适当干预。

综上所述，我国公证法定原则是由公证本身的性质决定的法定公证作为一项制度，应当在公证法中确立，但其具体事项应当在相关民商事实体法中规定，而不是在公证法中规定。

公证制度

在这个问题上也有正反两种观点。根据确认理论，即将出台的《公证法》应规定法律公证条款，其中应写明法律公证事项。其理由是：

1）由于《中华人民共和国公证暂行条例》没有规定法定公证的条款，人们对公证的认识比较模糊，甚至有人认为公证可有可无，合同、行为、证件不公证依然有效，多一道手续多花钱。公证社会认知度低的现实表明，现阶段公证还是一个幼稚的法律服务行业，需要法律给予一定的保护。

2）正因为《公证暂行条例》没有规定法定公证的条款，在已经颁布的民商事立法中，公证制度并不被重视。我国现行法律法规中，只有《合同法》第188条规定了公证、 《担保法》第四十三条、 《继承法》第二十条、 《招标投标法》第三十六条、 《收养法》第十五条、第21条、国务院《城市房屋拆迁管理条例》 ，但其数量很少，而且大多是可选的，重要的民商立法如：民法、婚姻法、公司法、土地法中没有公证的规定等等。在公证立法中率先制定法定公证，将对我国公证立法起到指导作用美国的民事和商业立法。

3）在公证立法中规定必须公证的条款，是我国公证事业健康发展的重要保证。在我国强调部门立法的形势下，公证立法中法定公证事项并不明确，其他法律更难以确立这些规定。

我国立法应确立法定公证制度，但同时认为《公证法》中不能规定法定公证的具体事项。其理由是：

1）《公证法》是一部兼具实体性和程序性的法律，主要规定了公证制度的基本原则、公证人的权利和义务、公证的程序等问题，哪些事项需要公证不应该由本法规定，否则就不伦不类了。

2）中国公证协会于2003年3月14日正式加入国际拉丁公证联盟在公证立法中，应借鉴发达国家的相关制度。象法国、在德国等国家，法定公证制度主要体现在民商立法中 《法国民法典》和《德国民法典》分别有2283篇和2385篇，分别有70多篇和80多篇涉及公证。法定公证制度仅在公证法中作了原则性规定。中国 美国公证立法应受其启发，在公证法通则中规定法定公证：即“法律行政法规规定应当公证的事项，当事人必须办理公证，否则，其行为无效”民法中规定了大量的法定公证条款、公司法、婚姻法、在继承法中，公证是在这些立法中确立的。在《公证法》中直接规定法定公证事项，包括“部门争揽利益”怀疑表决时可能会遭到反对，难以通过。因此，公证立法不能代替民商事实体立法法定公证作为一项制度，可以在公证法中原则规定，但不宜包括具体事项。

一、公证处的设立是直辖市、县（自治县）市设立公证处。经省、自治区、经直辖市司法行政机关批准，可以在市辖区设立公证处。公证处之间没有隶属关系。

公证处设主任、副主任，由公证员担任。公证人和法官的条件、检察官的条件是相当的。

二、公证业务范围

公证处的业务主要包括：

1、证明民事法律行为；

如证明合同、委托、遗嘱、赠与、财产分割、收养子女等。

2、证明具有民事法律意义的事实；

如证明出生、死亡、结婚、离婚、亲属关系、身份、学历、经历等。

3、证明民事法律意义的文件；

例如认证文件上的签名、印鉴是真实的，并有证明文件的复印件、节本、译本、复印件与原件一致等。

4、证明债权人的执行的权利文件；

如各种还款（物）执行协议贷款合同以收回债务等。

5、辅助性业务

如保全证据、保管遗嘱或其他文件，代当事人起草公证文书。

在实践中，公证业务还包括存款彩票等公证。

公证员一般有以下四种作用：

1、证据效力

又称证据能力，是指其法定的证明资格。民事诉讼法第六十七条规定：通过法律程序公证的法律行为、人民 人民法院应当以合法的事实和文书作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证书的除外。

2、执行效力

公证书的强制执行效力是指其强制执行，目前仅限于无异议追收债务、债权人和公司章程美国的权利文书，而不是所有文书。如果一方不履行债权经公证机关证明具有强制执行效力的权利文书，对方当事人可以向基层人民法院提出申请拥有强制执行管辖权的美国法院。

3、法律效力

公证书的法律效力是指某些法律行为只有经过公证才生效，具有法律约束力，受国家保护。如收养子女中国公民与外国人结婚登记等。

4、域外效力

即公证书在国外使用时具有法律效力。这是公证书固有的法律效力和功能在国外的延伸。根据国际惯例，中国公民或法人寄送出国使用的文件，必须经公证处认证，还必须经外交部和各省批准、市、自治区外事办公室或外国驻华使馆、只有领事馆的认证才能在国外具有法律效力，得到使用国的认可。

根据司法部2002年颁布的《公证程序规则》，公证机关和公证当事人在实施公证时应严格遵循以下程序：

1、申请和受理

除遗嘱和收养等与当事人密切相关的公证事项外，公民或者法人可以委托代理人办理公证事项。申请应当向有管辖权的公证处提出，公证应当在当事人住所地进行、法律行为或事实发生地的公证处的管辖权。申请公证时，应当填写公证申请表，并由申请人签名或者盖章。申请公证时应提交身份证等相关材料、授权委托书、需要公证的文件产权证明或者其他与公证事项有关的材料。公证处应当对当事人的申请作出初步决定，符合条件的应当受理。

2、审查

是公证工作的重要组成部分。公证处重点审查当事人人数、身份、资格、民事行为能力、当事人的表达 遗嘱和相应的权利，以及需要公证的行为、事实或文件的内容是否真实、法律文书和公证文书的内容是否完善，文字是否准确，是否签字、封条是否齐全等。

3、出证

也就是说，经审查符合条件的公证员，由公证员进行认证。证书应按照司法部规定或批准的格式制作。公证书应当包括以下内容：一）公证书编号；二）当事人的基本情况；三）公证证词；四）公证员签名（签名章）公证处印章及钢印；五）出证日期。除法律另有规定外，公证书自批准人批准之日起生效，批准人批准之日为发证之日。

4、期限、终止与拒绝公证

公证处应当及时办理各类公证事务。公证事项应当自受理之日起一个月内办结。重大复杂的、当事人证据不足、或者需要委托调查的公证事项，经公证处主任或副主任批准，可以适当延长，但最长不得超过六个月。延期的理由应当告知有关各方。公证处因不可抗力不能工作期间，不计入上述工作期间。

有下列情形之一的，公证处应当终止公证：一）由于当事人的原因，无法在六个月内完成结算；二）当事人在公证书生效前撤回申请的；三）因当事人死亡（法人终止）继续办理或者继续办理都没有意义。

对不真实、不合法的行为、事实和文书，公证处应当拒绝公证。拒绝公证的决定应当书面通知当事人，并告知拒绝公证的申诉程序。

5、特别程序

指办理某些特殊公证事项时应遵循的程序。公证处办理申办、开奖、拍卖等公证事项，公证员必须在场，对其真实性负责、合法性经审查核实，属实、法律上，应当当场宣读公证书，并在7日内向当事人出具公证书。公证书自宣读之日起生效。遗嘱公证应当由两名公证员共同办理，并由其中一人在公证书上签名。特殊情况由公证员办理时，应有见证人在场，见证人应在遗嘱上签名并记录。公证处应当以通知或者公告的方式通知债权人在一定期限内领取提存标的物债权人接收提存标的物时，应当提供身份证明及相关债权人 的权利，并承担因代管而产生的费用。

6、申诉与复议

公证处出具或制作的公证书，当事人不予采信、拒绝公证、撤销公证书、对不予撤销公证书的决定有异议的，可以自收到公证书或者决定之日起60日内向公证处的同级司法行政机关申诉。公证处出具的公证书或者与公证事项有利害关系的人作出的撤销、对不予撤销公证书的决定有异议的，可以自知道之日起60日内向公证处的同级司法行政机关申诉；但提出申诉的最长期限不得超过《民法通则》规定的时效期限。

司法行政机关可以为申诉人保留公证书原件的投诉、撤销或者责令变更公证书的决定。司法行政机关作出的处理公证申诉的决定，应当送达申诉人和原公证处。申诉人、公证处或者其他当事人不服的，可以在规定的期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议。